STF decide pela constitucionalidade da inclusão da publicidade na lista de serviços do ISS

09 de março de 2022

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a ação do Estado do Rio de Janeiro que tentava manter a incidência do ICMS sobre os serviços de publicidade. O julgamento, finalizado ontem, dia 8 de março, à noite, no plenário virtual do STF, terminou com placar de 11 a zero, com decisão unânime a favor da inclusão dos serviços de publicidade na lista de serviços do ISS (competência municipal).

Os ministros do STF declararam a constitucionalidade do item 17.25 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, incluído pela Lei Complementar 157/16. O dispositivo prevê a incidência do ISS sobre a atividade de “inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”.

O mesmo julgamento concluiu que a atividade em discussão pode ser compreendida como ato preparatório ao serviço de comunicação, e não o serviço de comunicação propriamente dito, que é de competência do ICMS.

Alteração na lei do ISS foi feita há cinco anos

“Há 5 anos nós conseguimos fazer uma alteração na lei do ISS e incluímos, na lista de serviços do ISS, dois itens, o 1.09 e o 17.25”, explica o assessor da Aner em Brasília, Júlio Vinha.” Com isso mantivemos no texto da lei a imunidade para os jornais e revistas digitais na inserção de anúncios de publicidade e na venda de assinaturas já consagrada para os jornais e revistas impressos.

De acordo com Júlio Vinha, o Estado do RJ entrou com uma ação para que o STF considerasse essa alteração como inconstitucional e os ministros do Supremo julgaram a ação improcedente, mantendo a alteração legal.

“Nosso setor atuou como Amicus Curiae na ação, via Confederação Nacional da Comunicação Social (CNCOM), que congrega todos os setores envolvidos: jornais, revistas, rádio, tv e agências de publicidade”, explicou Júlio.

Para o STF, o que deve incidir sobre meio digital é ISS, não ICMS

Na ação movida pelo Estado do Rio, o argumento era que a atividade de “inserção” de textos publicitários se confunde com a própria publicidade e deveria, então, ser tributada pelo ICMS-Comunicação. Na decisão de ontem, os ministros do Supremo definiram que incide ISS, e não ICMS, sobre o serviço de inserção de textos publicitários e de propaganda em qualquer meio, seja ele impresso ou digital.

O relator, ministro Dias Toffoli, afirmou que cabe à lei complementar definir os serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS.

Para o ministro Dias Toffoli, pela jurisprudência do STF, mesmo que uma atividade seja mista, envolvendo as chamadas obrigações de dar e de fazer, o entendimento é que a tributação ocorra pelo ISS, a partir da adoção de um critério objetivo.

Sendo assim, caso a atividade esteja definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza tributável pelo imposto municipal, apenas o ISS deve incidir, ainda que a atividade envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na própria lei.

“Desse modo, ainda que se considere essa atividade como mista ou complexa, por envolver serviço conectado, em alguma medida, com comunicação, o simples fato de ela estar prevista em lei complementar como tributável pelo imposto municipal já afastaria a pretensão de se fazer incidir o ICMS-comunicação”, afirma.

O ministro completou com seu entendimento sobre a natureza da comercialização de espaço publicitário e de assinaturas digitais:

“Tal atividade, embora seja imprescindível à operacionalização do serviço de comunicação social, encontra-se, por ser preparatório desse serviço, fora do âmbito de materialidade do ICMS-comunicação”